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    [案例研究]网游外挂案件 如何定罪量刑
    发布日期:2013-8-26         浏览次数:
     

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    案件回放:
      2004年6月起,被告人谈某未经授权许可,组织他人破译《传奇3》,研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈某等人设立“007智能外挂网”和“闪电外挂门户”网站,提供007外挂软件的下载服务,并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。被告人刘某负责外挂软件销售,被告人沈某负责网站日常维护。2005年1月,北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后,谈某、刘某、沈某又另行租用网络服务器,继续宣传并陆续研发“008传奇3外挂”提供下载。至2005年9月,三人通过信息网络等方式经营上述外挂软件获取人民币281万余元。北京市海淀区人民检察院以谈某等人犯侵犯著作权罪提起诉讼。

    一审判决:
      一审法院认为谈某三人以营利为目的,未经批准,开展经营性互联网信息服务,违反国家出版管理规定,利用互联网站开展非法互联网出版活动,出版发行非法互联网出版物,侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益,扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序,情节特别严重,根据刑法第二百二十五条和《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第十五条之规定,其行为均已构成非法经营罪;北京市海淀区人民检察院指控谈某等人犯侵犯著作权罪不当,予以纠正。判处谈某有期徒刑二年零六个月,罚金5万元;判处刘某有期徒刑二年,罚金3万元;判处沈某有期徒刑一年零6个月,罚金3万元。

    二审判决:
        一审宣判后,三被告人未提出上诉。北京市海淀区人民检察院以定性错误、适用法律不当、量刑畸轻为由提起抗诉。二审法院经审理认为:原判定性准确,但应当适用《解释》第十一条而不是第十五条,改判谈某有期徒刑六年,罚金50万元;改判刘某有期徒刑三年,缓刑四年,罚金10万元;改判沈某有期徒刑三年,缓刑三年,罚金10万元。

    相关链接:
        《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
        第十一条  违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
        第十五条  非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

    评析:
       本案争议的焦点在于以下两个方面:一是擅自制作网游外挂是否侵犯了网游权利人著作权的复制发行权?这涉及到涉案行为是构成侵犯著作权罪还是非法经营罪的问题;二是涉案行为如果构成非法经营罪,是属于没有相应资质而从事出版活动(出版程序违法)的非法经营(《解释》第十五条),还是出版非法互联网出版物(出版内容违法)的非法经营(《解释》第十一条)?
        1、擅自制作网游外挂出售牟利,侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权,不构成侵犯著作权罪。
        根据刑法第二百一十七条关于侵犯著作权罪的规定,刑法只?;て渲械母粗品⑿腥?。如果仅仅侵犯著作权中的修改权,则不能以侵犯著作权罪论处。根据《计算机软件?;ぬ趵?,“修改权是指对软件进行增补、删节,或者改变指令、语句顺序的权利”。网游外挂主要是通过以下两个途径实现对网络游戏的影响:一是通过对硬盘、内存之中的网络游戏客户端程序、数据进行修改或者对服务器端与客户端间的网络数据包拦截、修改来完成;二是直接挂接到网络游戏环境中运行。前者修改了网络游戏程序的代码数据,属于对网络游戏的修改;后者由于增补了网络游戏软件的功能,同样属于对网络游戏的修改。谈某等人将外挂程序在互联网上出售牟利也不是将传奇3游戏软件整体或部分复制后出售牟利。因此本案涉案行为不构成侵犯著作权罪。
      2、擅自制作网游外挂出售牟利,既属于出版程序违法的非法经营行为,也属于出版内容违法的非法经营行为。
      3、擅自制作网游外挂出售牟利,同时符合《解释》第十一条与第十五条的,应当参照想象竞合的处理原则从重适用第十一条以非法经营罪定罪处罚。

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